LEY 21.220
Ley sobre «trabajo a distancia».
La mencionada ley contiene un articulo único, que introduce en términos genéricos dos modificaciones:
- Introduce modificaciones al articulo 22 del Código del Trabajo relativo a jornadas excepcionales. E,
- Introduce un nuevo capitulo en el titulo II del Libro Segundo del Código del Trabajo denominado «Del trabajo a distancia y teletrabajo» (Artículos 152 quater G a 152 quater O ).
Además, establece los siguientes artículos transitorios:
El articulo 1° que establece : «Dentro de tres meses, contados desde la entrada en vigencia de la presente ley, las empresas cuyos trabajadores ya prestan servicios a distancia o teletrabajo deberán ajustarse a los términos que el articulado permanente fija para estas modalidades de trabajo.»
El articulo 2° «Esta ley entrará en vigencia el primer día del mes siguiente a su publicación en el Diario Oficial. El reglamento señalado en el artículo 152 quáter M deberá adecuarse a los principios y condiciones de la ley N° 16.744 y dictarse en el plazo de treinta días contado desde la publicación de la presente ley.»
Artículo tercero.- Transcurrido un año de la entrada en vigencia de la presente ley, el Consejo Superior Laboral deberá emitir un informe de evaluación de la implementación y aplicación de sus disposiciones, ello sin perjuicio de evaluaciones periódicas, para lo cual requerirá antecedentes y opiniones técnicas, pudiendo formular las recomendaciones que procedan. Estos informes deberán ser remitidos al Presidente de la República y a la Comisión de Trabajo y Previsión Social del Senado y a la Comisión de Trabajo y Seguridad Social de la
Cámara de Diputados.”.
Articulado de la Ley
Modificaciones al articulo 22 del Código del Trabajo
a) Reemplázase, en el inciso segundo, la expresión “en su propio hogar” por “en su domicilio”.
Quedarán excluidos de la limitación de
jornada de trabajo los trabajadores que presten
servicios a distintos empleadores; los gerentes,
administradores, apoderados con facultades de
administración y todos aquellos que trabajen sin
fiscalización superior inmediata; los contratados
de acuerdo con este Código para prestar servicios
en su propio domicilio o en un lugar libremente
elegido por ellos; los agentes comisionistas y
de seguros, vendedores viajantes, cobradores y
demás similares que no ejerzan sus funciones en
el local del establecimiento.
b) Intercálase en el inciso cuarto, a continuación del vocablo “medios”, la expresión “tecnológicos,”.
Asimismo, quedan excluidos de la limitación
de jornada, los trabajadores contratados para
que presten sus servicios preferentemente fuera
del lugar o sitio de funcionamiento de la
empresa, mediante la utilización de medios
tecnológicos, informáticos o de telecomunicaciones.
¿Los cambios al articulo 22 tienen alguna implicancia?
No.
Artículo 152 quáter G.-
Las partes podrán pactar, al inicio o durante la vigencia de la relación laboral, en el contrato de trabajo o en documento anexo al mismo, la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, la que se sujetará a las normas del presente Capítulo. En ningún caso dichos pactos podrán implicar un menoscabo de los derechos que este Código reconoce al trabajador, en especial, en su remuneración.
Es trabajo a distancia aquel en el que el trabajador presta sus servicios, total o parcialmente, desde su domicilio u otro lugar o lugares distintos de los establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa.
Se denominará teletrabajo si los servicios son prestados mediante la utilización de medios tecnológicos, informáticos o de telecomunicaciones o si tales servicios deben reportarse mediante estos medios.
Los trabajadores que prestan servicios a distancia o teletrabajo gozarán de todos los derechos individuales y colectivos contenidos en este Código, cuyas normas les serán aplicables en tanto no sean incompatibles con las contenidas en el presente Capítulo.
¿Diferencias entre trabajo a distancia y teletrabajo?
Existe una relación de genero a especie, desde el momento en que la norma establece en primer lugar la definición de contrato a distancia, para luego referirse al tele-trabajo en función de los medios empleados para prestar dichas funciones.
Requisitos para estar frente a «trabajos a distancia»:
- Existencia de un vinculo de tipo laboral.
- Prestar total o parcialmente servicios en lugares distintos a los establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa.
- Que los lugares en donde hayan de prestarse los servicios no hayan sido designados y habilitados por el Empleador (Articulo 152 quarter H).
Artículo 152 quáter H.-
Las partes deberán determinar el lugar donde el trabajador prestará
los servicios, que podrá ser el domicilio del trabajador u otro sitio determinado. Con todo, si los servicios, por su naturaleza, fueran susceptibles de prestarse en distintos lugares, podrán acordar que el trabajador elija libremente dónde ejercerá sus funciones.
No se considerará trabajo a distancia o teletrabajo si el trabajador presta servicios en lugares designados y habilitados por el empleador, aun cuando se encuentren ubicados fuera de las dependencias de la empresa.
Eventuales problemáticas del inciso 2°
El inciso 2° establece que no se considerará trabajo a distancia aquel que, aun no prestándose en dependencias de la empleadora, se desarrolla en lugares designados y habilitados por el Empleador.
El problema radica en la conexión de dos conductas por la conjunción «Y»:
- Designar: En este caso debe hacer referencia al evento en el cual es el Empleador quien unilateralmente determina el lugar en el cual deben de prestarse los servicios.
- Habilitar: Debe entenderse como el conjunto de acciones tendientes a posibilitar el trabajo fuera de las dependencias de la empresa.
La conexión por la redacción del articulo parece ser de forma necesaria, de este modo pareciese indicar que estaríamos frente a trabajo a distancia aun si el lugar fuere designado unilateralmente por el Empleador, siempre y cuando dicho lugar no hubiere sido habilitado por este último.
Reafirma esta duda el hecho que el articulo 152 quáter M en su inciso 3° establece: «En caso de que la prestación de los servicios se realice en el domicilio del trabajador o de un tercero, el empleador no podrá ingresar a él sin previa autorización de uno u otro, en su caso.».
Claro está, debe rechazarse dicha postura, dado que atenta en contra del carácter convencional de la modalidad explicitada en el inciso primero del propio articulo ( y en el articulo 152 quárter I, entre algunos).
Artículo 152 quáter I.-
En caso de que la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo se acuerde con posterioridad al inicio de la relación laboral, cualquiera de las partes podrá unilateralmente volver a las condiciones originalmente pactadas en el contrato de trabajo, previo aviso por escrito a la otra con una anticipación mínima de treinta días.
Si la relación laboral se inició conforme a las normas de este Capítulo, será siempre
necesario el acuerdo de ambas partes para adoptar la modalidad de trabajo presencial.
Derecho de retracto.
Para efectos determinar la posibilidad de ejercer este derecho hay que distinguir:
- El contrato nace como contrato a distancia o por teletrabajo. En este evento no hay derecho de retracto.
- El contrato no nace como contrato a distancia o por teletrabajo. Esta hipotesis nos plantea el caso por el cual la empleadora y el trabajador acuerdan mediante un anexo la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo y, luego de acordada, alguna de las partes en forma unilateral decide volver a la forma previa de trabajo -antes del anexo-.
El carácter unilateral plantea problemáticas prácticas relativas a la habilitación que pudo realizar en su momento la empleadora.
Artículo 152 quáter J.-
La modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo podrá abarcar todo o parte de la jornada laboral, combinando tiempos de trabajo de forma presencial en establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa con tiempos de trabajo fuera de ella.
El trabajo a distancia estará sujeto a las reglas generales de jornada de trabajo contenidas en el Capítulo IV del Libro I, con las excepciones y modalidades establecidas en el presente artículo. El empleador, cuando corresponda, deberá implementar a su costo un mecanismo fidedigno de registro de cumplimiento de jornada de trabajo a distancia, conforme a lo prescrito en el artículo 33.
Si la naturaleza de las funciones del trabajador a distancia lo permite, las partes podrán pactar que el trabajador distribuya libremente su jornada en los horarios que mejor se adapten a sus necesidades, respetando siempre los límites máximos de la jornada diaria y semanal, sujetándose a las normas sobre duración de la jornada de los artículos 22 y 28 y las relativas al descanso semanal del Párrafo 4° del Capítulo IV del Libro Primero.
Con todo, en el caso del teletrabajo las partes podrán acordar que el trabajador quede excluido de la limitación de jornada de trabajo de conformidad con lo señalado en el inciso cuarto del artículo 22. Sin embargo, se presumirá que el trabajador está afecto a la jornada ordinaria cuando el empleador ejerciere una supervisión o control funcional sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores.
En aquellos casos en que se pacte la combinación de tiempos de trabajo de forma presencial en establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa con tiempos de trabajo fuera de ella, podrán acordarse alternativas de combinación de dichos tiempos por los que podrá optar el trabajador, quien deberá comunicar la alternativa escogida con a lo menos una semana de anticipación.
Tratándose de trabajadores a distancia que distribuyan libremente su horario o de
teletrabajadores excluidos de la limitación de jornada de trabajo, el empleador deberá respetar su derecho a desconexión, garantizando el tiempo en el cual ellos no estarán obligados a responder sus comunicaciones, órdenes u otros requerimientos. El tiempo de desconexión deberá ser de, al menos, doce horas continuas en un periodo de veinticuatro horas. Igualmente, en ningún caso el empleador podrá establecer comunicaciones ni formular órdenes u otros requerimientos en días de descanso, permisos o feriado anual de los trabajadores.
Sobre la jornada laboral
El articulo 152 quárter J establece las siguientes cuestiones:
- Reafirma la posibilidad de jornadas laborales mixtas -parte presencial parte a distancia-.
- Se establece que la regla general en el trabajo a distancia es la jornada ordinaria de trabajo.
- Se establece que recae en el empleador el establecer los mecanismos fidedignos para controlar la jornada laboral a distancia conforme a lo dispuesto en el artículo 33.
- Se establecen ciertos acuerdos por los cuales pueden modificarse las reglas generales:
- Trabajadores a distancia en general: Si la naturaleza de las funciones a desempeñar lo permiten, las partes pueden pactar que el trabajador distribuya libremente su jornada, debiendo respetarse los limites máximos de la jornada diaria y semanal.
- Trabajadores a distancia que ejercen funciones a través de medios propios del teletrabajo (Quárter G): Las partes además pueden pactar que el trabajador quede excluido de la jornada de trabajo en conformidad a lo dispuesto en el inciso 4° del articulo 22. Aquí, el Legislador vuelve a las lógicas generales del articulo 22 y requiere que no exista supervición o control funcional sobre la forma y oportunidad en que se desarrollan las labores. Y en el caso de acreditarse su existencia, establece una presunción legal por la cual se comprenderá que el trabajador ejerce en jornada ordinaria.
- En el caso de trabajadores que suscriban los acuerdos referidos previamente –que implican una relajación de la legislación laboral- se establece el «derecho de desconexión», el cual implica:
- Debe establecerse un tiempo de desconexión, el cual como mínimo debe ser de 12 horas continuas (dentro de un periodo de 24 horas).
- El empleador debe respetar el tiempo de desconexión, lo que se traduce en que los trabajadores no están obligados a responder cualquier clase de requerimiento dentro del tiempo de desconexión.
- Este derecho de desconexión se extiende a días de permiso, descanso o feriado anual de trabajadores.(Norma que perfectamente puede aplicarse por analogía al resto de los trabajadores en virtud de la máxima «donde existe igual razón, debe existir igual disposición)
Artículo 152 quáter K.-
Además de las estipulaciones previstas en el artículo 10, el contrato de trabajo de los trabajadores regidos por este Capítulo deberá contener lo siguiente:
- Indicación expresa de que las partes han acordado la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, especificando si será de forma total o parcial y, en este último caso, la fórmula de combinación entre trabajo presencial y trabajo a distancia o teletrabajo.
- El lugar o los lugares donde se prestarán los servicios, salvo que las partes hayan acordado que el trabajador elegirá libremente dónde ejercerá sus funciones, en conformidad a lo prescrito en el inciso primero del artículo 152 quáter H, lo que deberá expresarse.
- El período de duración del acuerdo de trabajo a distancia o teletrabajo, el cual podrá ser indefinido o por un tiempo determinado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 152 quáter I.
- Los mecanismos de supervisión o control que utilizará el empleador respecto de los servicios convenidos con el trabajador.
- La circunstancia de haberse acordado que el trabajador a distancia podrá distribuir su jornada en el horario que mejor se adapte a sus necesidades o que el teletrabajador se encuentra excluido de la limitación de jornada de trabajo.
- El tiempo de desconexión.
Sobre el contrato de trabajo a distancia o teletrabajo.
El articulo no presenta mayores problemas, pero deja fuera disposiciones relevantes como la señalada en el articulo 152 quáter M, L, y las condiciones para ejercer el derecho contemplado en la letra Ñ.
Artículo 152 quáter L.-
Los equipos, las herramientas y los materiales para el trabajo a distancia o para el teletrabajo, incluidos los elementos de protección personal, deberán ser proporcionados por el empleador al trabajador, y este último no podrá ser obligado a utilizar elementos de su propiedad. Igualmente, los costos de operación, funcionamiento, mantenimiento y reparación de equipos serán siempre de cargo del empleador.
Sobre la obligación de habilitación.
La norma es interesante, puesto que abre la puerta a juicios laborales dirigidos a cobrar los costos de operación, funcionamiento, mantenimiento y reparación de los equipos necesarios para el ejercicio del trabajo a distancia.
Artículo 152 quáter M.-
Las condiciones específicas de seguridad y salud a que deben
sujetarse los trabajadores regidos por este Capítulo serán reguladas por un reglamento que dictará el Ministerio del Trabajo y Previsión Social.
En aquellos casos en que las partes estipulen que los servicios se prestarán desde el
domicilio del trabajador u otro lugar previamente determinado, el empleador comunicará al trabajador las condiciones de seguridad y salud que el puesto de trabajo debe cumplir de acuerdo al inciso anterior, debiendo, en todo caso, velar por el cumplimiento de dichas condiciones, conforme al deber de protección consagrado en el artículo 184.
En caso de que la prestación de los servicios se realice en el domicilio del trabajador o de un tercero, el empleador no podrá ingresar a él sin previa autorización de uno u otro, en su caso.
En todo caso, el empleador podrá siempre requerir al respectivo organismo administrador del seguro de la ley N° 16.744 que, previa autorización del trabajador, acceda al domicilio de éste e informe acerca de si el puesto de trabajo cumple con todas las condiciones de seguridad y salud reguladas en el reglamento señalado en el inciso primero y demás normas vigentes sobre la materia.
Sin perjuicio de lo anterior, en cualquier tiempo, la Dirección del Trabajo, previa
autorización del trabajador, podrá fiscalizar el debido cumplimiento de la normativa laboral en el puesto de trabajo a distancia o teletrabajo.
Sobre la seguridad de los trabajadores.
El artículo 152 quáter M-. Plantea lo que sigue:
- Los trabajadores a distancia estarán regulados por un Reglamento especial dictado por el Ministerio del Trabajo y Previsión Social.
- El empleador no queda exento de las obligaciones de prevención y cuidado que impone el articulo 184 del Código del Trabajo, entregándole la facultad para concurrir al lugar e inspeccionar, pero con permiso del Trabajador o tercero encargado del lugar. La fiscalización, en la misma forma, también puede ser efectuada por el organismo administrador del Seguro de la Ley 16.744 y la Dirección del Trabajo.
Artículo 152 quáter N.-
Conforme al deber de protección que tiene el empleador, siempre deberá informar por escrito al trabajador a distancia o teletrabajador acerca de los riesgos que entrañan sus labores, de las medidas preventivas y de los medios de trabajo correctos según cada caso en particular, de conformidad a la normativa vigente.
Adicionalmente, en forma previa al inicio de las labores a distancia o teletrabajo, el empleador deberá efectuar una capacitación al trabajador acerca de las principales medidas de seguridad y salud que debe tener presente para desempeñar dichas labores. Esta capacitación podrá realizarla directamente el empleador o a través del organismo administrador del seguro de la ley N° 16.744, según estime conveniente.
El empleador deberá, además, informar por escrito al trabajador de la existencia o no de sindicatos legalmente constituidos en la empresa en el momento del inicio de las labores.
Asimismo, en caso de que se constituya un sindicato con posterioridad al inicio de las labores, el empleador deberá informar este hecho a los trabajadores sometidos a este contrato dentro de los diez días siguientes de recibida la comunicación establecida en el artículo 225.
Sobre la obligación de capacitar e informar.
- El Empleador, en el evento que las funciones se presten en el domicilio del trabajador u otro previamente determinado, deberá comunicar al trabajador las condiciones de seguridad y salud que el puesto debe cumplir de acuerdo al Reglamento dictado por el Ministerio del Trabajo y Previsión Social (Articulo 152 quáter M).
- Debe comunicar por escrito al trabajador acerca de los riesgos que entrañan sus labores, de las medidas preventivas y de los métodos de trabajo correctos.
- Previo al inicio de labores a distancia, debe capacitarse al trabajador acerca de medidas de seguridad y salud. Esta capacitación, puede ser realizada directamente por la Empleadora o a través de un organismo administrador de seguros de la Ley 16.744.
- Al inicio de las labores, el empleador debe informar por escrito al trabajador a distancia sobre la existencia o no de sindicatos legalmente constituidos. También debe informar por escrito de la formación de un sindicato, dentro del plazo de 10 días contados desde la comunicación del articulo 225.
Artículo 152 quáter Ñ.-
El trabajador sujeto a las normas de este Capítulo siempre podrá acceder a las instalaciones de la empresa y, en cualquier caso, el empleador deberá garantizar que pueda participar en las actividades colectivas que se realicen, siendo de cargo del empleador los gastos de traslado de los trabajadores.
Sobre el derecho de acceder a las instalaciones de la empresa.
Este derecho plantea lo que sigue:
- Derecho a acceder a las instalaciones de la empresa.
- Obligación de la empresa de garantizar la participación en actividades colectivas, siendo de cargo del empleador los gastos de traslado.
Artículo 152 quáter O.-
Dentro de los quince días siguientes a que las partes acuerden la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, el empleador deberá registrar dicho pacto de manera electrónica en la Dirección del Trabajo. A su vez, la Dirección del Trabajo remitirá copia de dicho registro a la Superintendencia de Seguridad Social y al organismo administrador del seguro de la ley N° 16.744 al que se encuentre adherido la entidad empleadora. El Director del Trabajo determinará la forma, condiciones y características del registro de dichos acuerdos y las demás normas necesarias para verificar el cumplimiento de los requisitos contemplados en los artículos anteriores.